Derecho a Migrar: Críticas al DNU 70/2017

Por Andrea S. Acevedo*

El pasado 30 de enero el gobierno nacional expidió el DNU 70/2017, con el cual se reforman algunos artículos de la Ley Nacional de Migraciones 25.871, sancionada en 2003, y de la Ley 346 de Nacionalidad. Ello con fundamento en resguardar la seguridad de los ciudadanos/as y prevenir un aparente crecimiento de narcodelitos atribuibles a la población migrante.

Como primer análisis tenemos que, indudablemente entran en tensión dos intereses. Por un lado las atribuciones del Estado para fijar la política migratoria que derivan de su Soberanía; los Estados tienen la prerrogativa para decidir los criterios de admisión o expulsión, con aval constitucional en el art. 75 inc. 13 y 18.

No obstante, por otro lado es dable decir que el ejercicio de dicha Soberanía admite un examen de proporcionalidad y racionalidad compatible con los derechos y mecanismos de protección también reconocidos por las leyes y pactos internacionales a las personas extranjeras.

Dado que incluso en la práctica, la DNM ya endurecía el control migratorio emitiendo resoluciones internas de la propia ley 25871 con el aparente fin de prevenir narcodelitos, y aumentar la seguridad, es que se advierte que, desde hace un tiempo se ha intentado modificar la ley de migraciones, por ello en principio modificarla por decreto, impide un debate responsable sobre las cuestiones que se detallan a continuación.

IMPEDIENTES DEL INGRESO Y PERMANENCIA POR ANTECEDENTES PENALES

Una de las reformas que atañe este punto es la autorización de “residencia precaria”, la cual se reduce de 180 a 90 días y será revocable, cuando se desnaturalicen por haber sido condenado o estar cumpliendo condena, o tener antecedentes o condena no firme en la República Argentina o en el exterior, por delitos que merezcan según las leyes argentinas penas privativas de libertad. El resaltado modifica una causal nueva.

Al respecto esta causal ha generado desacuerdos de interpretación integral de la norma. La mención restrictiva a “penas privativas de la libertad” anexa aparente regulación en materia penal la cual tiene reserva legal frente al ejecutivo para legislar en esta materia. Se estaría violando el “Non bis in Idem” y el “Principio de Inocencia”.

A modo puramente metodológico mencionamos aquí lo que expresa la jurisprudencia. —La exigencia de una condena penal como impedimento para el ingreso y la permanencia en el país, implicó el abandono del criterio subjetivo de la “proclividad al delito” que aplicaban las autoridades migratorias contemplado en la ley Videla 22.439—, y comporta una circunstancia de carácter eminentemente objetivo, esencial a la luz del principio constitucional de inocencia y del resguardo del debido proceso.

A simple vista, el decreto instala presunción de culpabilidad de la persona inmigrante, en consecuencia se da la suspensión de garantías sumado a que discrimina entre nacionales y nativos sin detectarse criterio de racionalidad o proporcionalidad alguno.

Procedimiento sumarísimo de expulsión

Hasta la sanción del decreto, si dentro de los 30 días el Estado no decía nada, el extranjero cumplía su condena, en el territorio.

En cuanto al recurso jerárquico de apelación a la expulsión, el carácter sumarísimo del trámite cambia los 30 días que se contaba para tal efecto, y pasan a ser únicamente 3 días, primero en instancia administrativa excepcional, y luego 3 días más en instancia judicial.

En este punto también se vulneran derechos de las personas migrantes ya que significa limitar la posibilidad de que el Ministerio del Interior y la Dirección Nacional de Migraciones puedan rever, de oficio o a petición de parte, sus resoluciones y las de las autoridades que actúen por delegación. En cuanto a los plazos, esta reducción de 30 a 3 días, conlleva un obstáculo en materia de notificaciones como más adelante se verá.

Restrictividad en el Reingreso de extranjero con antecedentes.

Suscita también restricción de ingreso o permanencia el inciso k) del art. 4 DNU el “intentar ingresar o haber ingresado al territorio nacional eludiendo los controles migratorios, o por lugar o en horario no habilitados al efecto”.

Hay un cambio entre el plural que se agrega a la frase original de la ley “El control” ahora “Los controles” Este particular cambio ya había sido objeto de debate con las resoluciones internas realizadas por la DNM como la denominada “Falso Turista” por la que desde 2013 creció el número de deportaciones.

Estos “controles” entre agencias del Estado en frontera, que no se encontraban contempladas específicamente por la ley, fueron aumentando facultades represivas de “control migratorio” a los inspectores, o personal como la AFIP y Gendarmería. Por entonces, diversas organizaciones de la sociedad civil pidieron a la DNM no aplicar más esta disposición por considerar que arremetía contra los migrantes que ingresaban al país como turistas, porque la ley no exigía visa para el ingreso, máxime si se trataba de ciudadano Mercosur por el convenio admitido.

Así, si una persona migraba teniendo en miras un objetivo turístico debía comprobar, “con lo que tuviere a mano” ante la autoridad migratoria en frontera, que su objetivo era ese y no “estudiar o trabajar”. Dichas comprobaciones fueron ante todo arbitrarias, no contaron con protocolos claros que se hicieran cognoscibles para dar seguridad jurídica y coincidieron con un contexto de empezar a relacionar la migración con delito y narcodelitos en particular.

Sin embargo “los controles” de permanencia, o expulsión según el Decreto deben realizarse aún sobre quienes concurran en alguna irregularidad administrativa contrariando en todo sentido el objetivo de la ley 25871 que, a sabiendas de esta situación de irregularidad, creó en el año 2010 el “Programa Patria Grande” con el que más de 400.000 extranjeros y sus familias consiguieron por primera vez sus documentos, permitiendo por conexidad una mejora laboral en la precarización desde ya existente en la población migrante con irregularidades migratorias.

EXCEPCIÓN POR VÍNCULO FAMILIAR

El decreto 70 no sólo endurece las condiciones para el ingreso y la permanencia de los extranjeros, sino que las convierte en causales de cancelación de la residencia, contempladas anteriormente solo de carácter “Excepcional”. A esto se agrega modificar los criterios como ser antigüedad en el país, arraigo social y su núcleo familiar, los cuales son ahora discrecionales de la DNM, debiendo comprobarse que el interesado no se halle desvinculado afectiva o económicamente de la persona cuyo vínculo familiar invoque.

La jurisprudencia en contadas ocasiones ha dicho que: —La dispensa de los impedimentos relativos al ingreso y permanencia por razones de reunificación familiar es una facultad propia y discrecional de la administración, y tiene carácter excepcional. Lo discrecional, empero, debe ser razonable. Sala I, causa “V.C.L.A.” y causa nº 43.011/2011 “C.C.R. c/ EN –Mº Interior –Resol. 715/11 -DNM”. Sala V causa B.R.C.Z.

El decreto con el requisito del “vínculo económico” y “convivencia familiar” como criterio de excepción de expulsión/reingreso por unificación familiar, desconoce el funcionamiento del principio de interés superior del niño, así como las recomendaciones
de la Opinión Consultiva 21 de la CIDH sobre niñez migrante.

FIJACIÓN DE DOMICILIO Y NOTIFICACIÓN “FICTA”

Dice la reforma, que se considerará domicilio constituido a todos los efectos legales y en el que serán válidas todas las notificaciones por domicilio informado al momento del ingreso al territorio nacional, el constituido en las actas labradas en el marco de inspecciones migratorias o el denunciado en los trámites de residencia o ante el RNP.

En este punto, como se advirtiera con el mencionado plazo de 2 días de notificación de pleno derecho, realmente se condicionan los art. 18 y 19. CN sobre el debido proceso, y el doble conforme. En la práctica hasta ahora, una de las cuestiones que más generó retraso o rechazo de tramitación de residencias fue la consideración de domicilios apócrifos o inexistentes.

Al respecto la Corte Interamericana dentro de los Derechos y Garantías de las personas migrantes ha dicho: Garantía del debido proceso: la notificación de la decisión de expulsión debe incluir la posibilidad de hacer valer los derechos en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables.

La condición de un extranjero cuando ingresa al país, no es justamente la de habitar de forma definitiva o prolongada en un domicilio. Lo impiden motivos como, no contar con garantía de alquiler y acceder por ello a un alquiler de forma temporaria, renovando constantemente contratos, al azar del déficit habitacional.

En otros casos son las condiciones urbanas las que obstaculizan recibir notificaciones, por ello es necesario agregar que con esta clase de notificación pareciera ser que el “proceso” le gana al “derecho”.

MODIFICACIONES A LA LEY DE CIUDADANÍA

Bajo la ley 25871 los extranjeros podrán acreditar una residencia de hecho en el país por más de dos 2 años, siendo la opción más efectiva para migrantes extra-Mercosur que no aplicaban a ninguna de las categorías expuestas por la Ley de Migraciones para el acceso a una residencia regular.

No es óbice además señalar que, se desconocen los fallos de la Corte Suprema de Justicia a favor de una interpretación amplia de la residencia de los extra Mercosur. Contrario a ello autoridades del gobierno actual le han atribuido una interpretación “in mala partem” argumentando que, “es una forma de los extranjeros para saltarse “los controles migratorios” y la vía ordinaria de regularización por medio de la DNM. De la misma forma, el nuevo criterio de revisión que se adopta, sin importar antigüedad de la nacionalidad o trámite iniciado, dilucida alguna violación de derechos adquiridos.

Concluyendo este análisis, difiere mucho el discurso de lo que subyace en la práctica, y valga decir, en el único efecto material de la supuesta prevención, invitar a la sociedad y a todas las instituciones a agenciar como poder punitivo. Tampoco hace justicia con las estadísticas, sobre una población migrante de aproximadamente dos millones, la carcelaria es de 4300 extranjeros de los cuales 1624 lo están por narcodelitos y conexos, procesados o cumpliendo condena ¿Amerita “Necesidad y Urgencia una política migratoria represiva?

No sólo el DNU no demuestra ser necesario ni urgente de la forma en la que se expresa en los fundamentos, claro, sus fines son otros, es instrumentalizador del inmigrante, como enemigo interno por un lado para los más tendientes a practicar la xenofobia, y como «objeto» culpable permanente de un momento donde se agudiza el acceso a políticas públicas y a recursos y bienes básicos de subsistencia. El inmigrante como enemigo objeto, deducimos donde arrancó a serlo en este periodo de gobierno, pero no sabremos cuándo ni cuánto haga falta para que se admitan resultados de esta política de seguridad contra los inmigrantes, y la realidad de otros continentes en cuestiones de migración nos demuestra que pareciera nunca ser suficiente la mano dura.

*Andrea Acevedo integra el Observatorio de Políticas Públicas Legislativas y Comunicacionales (OPPLEC).